12月1日，上海知识产权研究所邀请了华东政法大学知识产权学院副教授陈绍玲对新反法的亮点进行分析和解读。陈绍玲副教授着重讲解了反法第二条修改带来的变化。他认为该条款在将来反不正当竞争领域的司法实践中将依然发挥重要作用。
下文是演讲的主要内容。
一、修法的立足点
《反不正当竞争法》第二条第二款：“本法所称的不正当竞争，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”
该条款是现行《反不正当竞争法》对于“不正当竞争行为”的定义条款，但该条款并不仅仅是反不正竞争行为的定义条款，而是站在实用性的角度就如何认定不正当竞争行为给出了一个一般性条款。从立法条目的顺序来看，该条位于本法第二条，是原则性很高的条款。很多不能归入具体不正当竞争的行为均可以被第二条第二款概括。在法律适用的过程中，概括性条款不仅能契合产业实际，也能符合法官的办案思维。审判实践中，运用反法的概括性条款比适用侵权法一般原则或民法总则的一般条款更为专业。另外，律师在实务中论证具体行为属于不正当行为，也需要运用一般条款进行补充论证。可以预见，修订之后，《反不正当竞争法》第二条第二款仍然会成为适用中援引最多的条款，这种渗透着实用主义的立法思路是本次修法中最难能可贵的。
因此，对于现行反不正当竞争法这个定义条款的定性不应该有疑问。和93年立法相比，历史雄辩地证明了具体列举类型化的方法去定义不正当竞争行为是难有出路的。
二、不正当竞争行为1关于不正当竞争行为的定义和定性
1、关于不正当竞争行为的定义和定性
不正当竞争行为的构成有几个方面：第一，争议行为应属于生产经营活动中发生的行为，这是不正当行为的天然属性;第二，争议行为应违反本法规定，包括违反诚实信用和商业道德，这是《反不正当竞争法》的理论基础;第三，关于相关利益的规定，《反不正当竞争法》将相关利益解释为公共利益，即市场秩序，具体细分为经营者和消费者的利益。新反法中，消费者利益亦可以成为判断不正当行为的参考因素。
关于第三点，首先我们要考虑公共利益与消费者经营者利益之间的关系。个人认为两者之间是等同的关系。原因在于消费者的利益即公共利益，若脱离了个体谈集体是没有意义的，因此应当将落脚点放在消费者的利益上。只有市场竞争有序，经营者才会获利，取得的福利才最终归于消费者。也就是说，《反不正当竞争法》在强调竞争秩序和经营者利益的背后，保护的其实是消费者。类似的立法思路在《商标法》中同样有所反应。
《商标法》59条第三款可以视为对消费者角度保护视角的一个注脚。该款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”在先商标是他人在先使用已经有一定影响的商标，且该商标从未被注册的人知悉过或者接触过，之后的注册才具有正当性。该商标虽然没有被注册，但已有产生信赖利益的消费者，这是立法者在制度设计的利益权衡中倾向于保护消费者的利益，而不是经营者利益的结果。此外，商标先用权是指：在某注册商标的申请日之前，有人在该商标注册核定使用的商品或服务或者类似商品或服务上善意连续地使用与注册商标相同或者近似的商标，该商标使用人有权继续在原商品或者服务上使用该商标。这里存在继续使用的范围界限的问题，有案例中提出这样一个问题，在上海嘉定开店的商家属于先用权人，这家店能否在黄埔区设立分店，是否属于先用权的原有范围?现在的判决认为答案是肯定的，但保护的可不是商标先用权人的利益，而是消费者的利益。我觉得《反不正当竞争法》和《商标法》的道理是类似的，其重点保护的是竞争秩序、是公共利益，当然不特定的消费者的利益就是公共利益的体现。
2、“公共利益”与“消费者、经营者利益”之间的关系
市场秩序是检验法律在公共利益保护中最重要的指针，因为良好的市场秩序直接造福于消费者。经营者的利益无非是促进消费者福利的一种手段，真正对公共利益起到推动作用的还是消费者利益。
以消费者的利益作为判断竞争行为是否正当的工具，这在过去的实践中已经有认知。以讨论拦截视频广告行为为例，国内判决往往从经营者利益的角度出发，先论证免费加广告的商业模式可行与否，强调广告收入是否带来版权收益，是否持续。这是典型的以经营者的角度出发解决争议的路径，符合旧反法的立法思路。但也有专家认为，应当从消费者利益角度考虑。如果这个行为不具有违法性，那么这种商业模式将绝迹，最终的不利后果是由消费者承担，判断其行为的正当性应当以消费者利益为考虑的基点进行分析。
举个例子，大超市发行优惠券积分抵用现金，竞争对手小超市宣布大超市的优惠券可以在小超市中以优惠两倍的抵用价格进行使用，这个行为是不是不正当竞争行为呢?由于小超市比大超市实力要弱，因此排除了低价倾销的问题。这样的竞争结果一定是优胜劣汰，最后获利的还是消费者，从这个角度上看行为就是正当的。
所以，新修订的反法出台后，在考虑一些行为的正当性的时候，可以看行为的结果是否会损害消费者利益。这可能是在竞争行为复杂的情况下，快刀斩乱麻的一把快剑。并且，这样的论证也有利于说服法官。
3、“违反本法规定”与“损害相关利益”之间的关系
在大众点评诉百度地图案中，一名网友在微博中询问百度地图和大众点评网信息的一致性，得到百度工作人员带有虚假宣传内容的回复信息。在将证据提交法院后，法院判决如下：“发布涉案微博后,除了‘百度地图’的回复，没有其他人对该微博回复或评论,连‘大众点评网’也未回复,可见该微博并未引起公众的关注,影响极其有限……认定行为是否构成不正当竞争行为,需以该行为是否会给行为人带来竞争优势或者足以给其他经营者造成损害为条件。对于不会造成实际损害或者损害极其轻微的行为,司法不应予以干预。因汉涛公司的证据尚不足以证明其因百度公司的微博回复而受到了损害,故汉涛公司关于百度公司构成虚假宣传的主张,本院不予支持。”法院的回复概括起来是两点：第一点是百度公司确实违反了法律规定，不符合诚实信用原则和商业道德;第二点是大众点评网的这项证据尚不足以证明因百度公司的微博回复而受到侵害。
判决的逻辑问题在于只有大众点评网实际受到了损害，才能判定具有虚假宣传的行为。这个逻辑是有问题的，我认为只要有面向公众的虚假宣传行为，那就成立不正当竞争行为，至于损害程度的大小只会影响损害赔偿，不会影响行为的定性。类似的问题在《商标法》中也有体现，例如商标侵权强调“混淆的可能性”而不是“实际混淆”。这是因为侵权商品一旦投入市场，就是面向不特定公众销售的，只要存在“混淆的可能性，就有可能损害消费者利益，就应该立即予以规制。换句话说，这种行为对公共利益的损害是不言自明的。如果一定需要权利人举证证明消费者发生了实际的混淆，那就是拿着消费者的利益开玩笑，这显然不符合商标法的立法目的。举例来说，如果在医药领域发生了商标侵权，难道一定要实际损害发生医疗事故才构成侵权吗?答案是否定的。因此，商标法和反不正当竞争法均是在行为有侵权可能性的情况下进行规制，而不是在实际侵害结果发生的情况下才进行的规制，违反本法规定和损害相关利益之间必然不是绝对同一的关系，应当视情况而定。
当然，很多情况下，如果无法确认特定行为是否违反了诚实信用原则和商业道德，可以根据相关主体的利益是否实际受损进行反推。例如在美国发生很多的商标侵权诉讼，原告诉称被告长时间实施侵权行为，被告认为自己的行为没有导致混淆，法院又无法认定是否存在混淆的可能性，这时反推法就有适用的空间。这种情况下，如果原告诉称的“侵权行为”持续时间很长，但并没有实际混淆的证据，法院就考虑两点：第一，是否存在实际混淆证据难以搜集的情况，第二，如果实际混淆证据难以搜集的情况不存在，但原告又无法证明实际混淆的存在，那么法院就判定混淆的可能性不存在。这是因为，如果侵权时间很长，比如长达十年，但原告无法举证实际混淆，那么事实真相就很简单，那就是混淆可能性不存在。这就是一种反推的方法，看是否有消费者的利益损失，如果没有，最大的可能是不正当竞争行为不存在。
4、适用问题
第三个问题，我们看不正当竞争行为一般条款的适用问题。不正当竞争属于民事诉讼，但也可以通过行政手段维权，但要注意的是一般条款下的不正当竞争行为不适用于行政执法。新《反不正当竞争法》中规定行政执法权的有：混淆行为(第十八条)、商业贿赂(第十九条)、误导性宣传及虚假交易(第二十条)、侵犯商业秘密(第二十一条)、不正当有奖销售(第二十二条)、商业诋毁行为(第二十三条)、互联网条款(第二十四条)。而根据一般条款认定的不正当竞争行为，理应当然地不属于维权对象。
三、仿冒混淆行为
首先，新修反法删去了一些重复的、表意不清的条款。例如旧反法第五条第(一)款，假冒他人的注册商标。由于反法是商标法的补充，假冒他人注册商标的行为被两个法同时规制不同处罚，实属冲突;又例如第五条第(四)款：在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。这是典型的虚假宣传，出现在仿冒行为中也是不妥的。
其次，对于一些描述的进行了修改，“知名商品”改成了“有一定影响的商品”。这一点修正了旧法的不当表述。商品无法脱离商标知名，商品知名度一般即从商品的标识上产生，既然已经知名，必然是标识的知名。这样的表述有利于实践中从显著性的角度认定有一定的影响。但是新法所称“有一定影响”，也存在很多不确定性。一定影响是多少程度的影响，与《商标法》第13条未注册驰名商标和第32条“他人已经使用并有一定影响的商标”之间的关系如何，这决定了《反不正当竞争法》的保护起点——有多大影响力的未注册商标才是《反不正当竞争法》的保护对象，这些有待相关司法解释进一步明确。
另外，从文义上看，《反不正当竞争法》第六条提供的是一种仿冒保护，混淆仅仅是仿冒的一种，其他导致误认的情形也应该在仿冒的规制范围。如果《反不正当竞争法》提供的是混淆保护，那就产生一个问题，是否提供跨类混淆保护?《商标法》仅对注册驰名商标提供跨类保护，如果《反不正当竞争法》要提供跨类保护，就存在一个与《商标法》协调的问题。《商标法》对未注册驰名商标提供在相同或者类似商品上的混淆保护，对注册驰名商标提供在不相同或者不类似商品上的跨类混淆保护，同时对注册驰名商标提供淡化保护。在知名度上，未注册驰名商标的知名度最低，获得跨类保护的注册驰名商标的知名度高于未注册商标，获得淡化保护的注册驰名商标的知名度高于获得跨类保护的注册驰名商标。也就是说，《商标法》所说的驰名商标实际上有三层含义，知名度有差异，并无统一标准。《商标法》对具有较高知名度的驰名商标提供跨类保护，如果《反法》提供跨类保护的门槛较低，即不要求受保护的未注册商标达到《商标法》的驰名要求，那就存在商标不注册反而能通过反法获得较高保护的问题。反之，如果《反法》提供跨类保护的门槛较高，即要求受保护的未注册商标达到《商标法》的驰名要求，那就存在知名度较低，但有跨类保护需求的未注册商标无法获得跨类保护的问题。这也是一个《反不正当竞争法》的保护起点的问题，有多高知名度的未注册商标才提供跨类保护，这一点有待相关司法解释进一步明确。
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